Devoluciones en caliente: Una opinión disidente frente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso N.D. y N.T. c. España | Ángeles Solanes Corella – Revista XDS

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Ángeles Solanes Corella.

Catedrática de Filosofía
del Derecho y Política.

Universitat de València

El 13 de febrero de 2020, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) hizo pública la sentencia en relación al caso N.D. y N.T. contra España, que revocaba la resolución de la Sala de 3 de octubre de 2017, ambas adoptadas por unanimidad. Sin duda, un cambio realmente significativo tuvo que haber ocurrido entre una y otra decisión para conseguir la insólita modificación del fallo. Para entender ese tránsito y cuestionar el planteamiento del TEDH, a continuación, se plantean tres interrogantes acerca de la propia noción de las devoluciones en caliente, su legalidad y la posibilidad de que sean consideradas como inconstitucionales.

1. ¿Qué son las devoluciones en caliente?

Las devoluciones en caliente son una práctica, realizada en Ceuta y Melilla así como desde islotes sujetos a la soberanía del Estado español, que hace referencia a la  actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y consiste en la entrega a las autoridades marroquís, por vía de hecho, de personas extranjeras que han sido  interceptadas por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en zona de soberanía española, sin seguir el procedimiento establecido normativamente ni cumplir las garantías internacionalmente reconocidas.

Eso es lo que ocurrió en el caso N.D y N.T. contra España, que se remonta al 13 de agosto de 2014, cuando ni siquiera esta práctica estaba recogida en ninguna disposición legal.

Estas devoluciones se consideran “en caliente” porque no siguen ningún procedimiento legal, son sumarias, en realidad ni siquiera responden al termino jurídico de devolución, solo es una forma común de designarlas.

La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana (conocida como ley mordaza), en su Disposición Final Primera estableció un régimen especial para Ceuta y Melilla en el intento de legalizar este tipo de prácticas.

Dicha disposición expresamente mantiene: “los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”.

Además, en la misma norma se añade una Disposición Adicional Décima a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODYLE, la denominada socialmente como ley de extranjería), vigente desde el 1 de abril de 2015, en la que se recuerda la necesidad de respetar la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte cuando se realice el rechazo en frontera, pero no se concreta un procedimiento con garantías.

Por todo ello, las denominadas devoluciones en caliente, de facto, se han seguido produciendo en la valla fronteriza.

2. ¿Las devoluciones en caliente son legales según el TEDH?

En su sentencia de 3 de octubre de 2017, el TEDH sostuvo, por unanimidad, que se había violado el artículo 4 del Protocolo nº 4 (prohibición de expulsión colectiva de extranjeros).

El Tribunal señaló en particular que N.D. y N.T. fueron retirados y devueltos a Marruecos en contra de su voluntad y que las medidas de expulsión se tomaron en ausencia de una decisión administrativa o judicial previa. En ningún momento, N.D. y N.T. estuvieron sujetos a un procedimiento de identificación por parte de las autoridades españolas.

El Tribunal concluyó que, en estas circunstancias, se trataba de expulsiones colectivas. El TEDH también señaló por unanimidad que se había violado el artículo 13 (derecho a un recurso efectivo) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). A este respecto, observó, en particular, que la versión de los recurrentes sobre el cruce de las cercas de Melilla fue corroborada por numerosos testimonios.

Sin embargo, en la sentencia de 13 de febrero de 2020 la Gran Sala del TEDH declara que no ha habido vulneración del artículo 4 del Protocolo nº 4 del Convenio y que no se ha violado el artículo 13 CEDH, considerado conjuntamente con dicho artículo 4. Si ya resulta extraordinario que un caso llegue a la Gran Sala, también es muy significativo que el fallo sea el contrario y también por unanimidad. Tras esta resolución cabe entender que las devoluciones en caliente pueden considerarse legales.

Sin embargo, antes de admitir esta postura, es interesante analizar las conclusiones del Tribunal y cuestionarlas.

De los argumentos de la Gran Sala para  fundamentar el fallo, dos son fundamentales:

  1. los dos recurrentes se pusieron a sí mismos en una situación de infracción de la legalidad española, lo que justifica una medida de este tipo;
  2. los recurrentes no utilizaron para entrar en España otros medios legales existentes y plenamente disponibles.

Respecto al primer aspecto, surge un interrogante de gran alcance en un Estado de Derecho ¿si se infringe una norma, se renuncia a las garantías jurídicas?

Es decir, si se comete cualquier acto ilícito (pongamos por caso, exceder el límite de velocidad permitido en una vía pública) ¿desaparecen garantías como la tutela judicial efectiva que supone la posibilidad de defensa en sede judicial, de abogado, etc. (no puedo recurrir la multa que me pongan por el exceso de velocidad)?

La respuesta es que no, precisamente en los modernos Estados de Derecho debe ocurrir lo contrario de acuerdo con los principios que los inspiran: imperio de la ley, defensa de los derechos y libertades fundamentales y separación de poderes.

Pues bien, igualmente si se realiza una infracción administrativa, como la entrada irregular, las garantías no decaen (aunque, como se señalará a continuación, también se puede cuestionar si esta entrada que se cataloga como irregular es la consecuencia directa de que no se haga valer la legalidad relativa a la protección internacional).

Por tanto, lo relevante aquí, aun admitiendo la irregularidad de la entrada, es que existe un procedimiento administrativo legalmente establecido al efecto que el Estado español no respetó.

En cuanto al segundo aspecto que hace referencia a la posibilidad de buscar alternativas legales para la entrada en España, la afirmación del Tribunal demuestra la ceguera absoluta del TEDH respecto a la realidad de la frontera sur española.

Hubiera bastado una consulta a los informes de cualquiera de las entidades que trabajan en terreno para saber que no hay una posibilidad real de agotar las vías de acceso legales  solicitando visados de entrada o visados humanitarios.

Si la idea que subyace es que debe prevalecer la legalidad vigente para la entrada en territorio nacional, de acuerdo, entonces que ésta sea de posible cumplimiento, por  ejemplo, en relación a la posibilidad de presentar la solicitud de asilo. Es decir, que no se ignore tampoco el artículo 38 de la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que hace referencia a la presentación de solicitudes de protección internacional en embajadas y consulados, que además carece de desarrollo reglamentario; y si no se acude al asilo o la protección internacional (que debe ser la opción prioritaria), que se aplique el procedimiento normativo que ya existe en la legislación de extranjería.

  1. ¿Las devoluciones en caliente son inconstitucionales?

Llegados a este punto, tras el último pronunciamiento del TEDH ¿no cabe más que aceptar la legalidad de las devoluciones en caliente?

En mi opinión no, más bien lo contrario. Queda todavía la posibilidad de que el Tribunal Constitucional considere esta práctica como inconstitucional. Para ello, debería pronunciarse en tal sentido a propósito de la mencionada Disposición Final Primera de la LO 4/2015.

A diferencia de las posturas que mantienen que el Tribunal Constitucional debería seguir la línea establecida por el TEDH y avalar las devoluciones en caliente, desde mi punto de vista disidente es posible sostener lo contrario, es decir, debería declarar la inconstitucionalidad del mencionado precepto, al menos, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque el Tribunal Constitucional conoce (debería) la realidad en la frontera sur española, es decir, las dificultades para las entradas legales, así como para acceder al asilo y a la protección internacional. Por eso, lo fundamental es que se centre en la necesidad de aplicación de la normativa vigente en lo que a seguimiento del procedimiento se refiere, porque el hecho de que no exista un procedimiento de identificación por parte de las autoridades españolas ni una decisión administrativa o judicial previa equivale tanto como negar la posibilidad de la tutela judicial efectiva.

En ese sentido el propio TEDH, en la sentencia de la Gran Sala, establece que las devoluciones en caliente son una forma de expulsión, no un rechazo en frontera, que se produce en territorio español. En la LODYLE se recogen dos modalidades de expulsión, la propiamente dicha y la devolución. Estas prácticas se englobarían dentro de las devoluciones, tal como se denomina incluso en la terminología no jurídica.

Así el artículo 58.3 b) de la LODYLE mantiene “no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) pretendan entrar ilegalmente en el país” de tal manera que, en su caso, podría aplicarse a estos supuestos.

Esta devolución ordinaria permitiría asegurar otras garantías como el derecho a asistencia jurídica y a intérprete. Esta necesidad de aplicación de la normativa vigente en materia de asilo y extranjería, desde la consideración de la realidad en la que ésta se incardina, aseguraría la no vulneración de principios constitucionales como el de legalidad, prohibición de la arbitrariedad y seguridad jurídica.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional no debe obviar la centralidad del derecho de asilo en esta cuestión.

Como han recordado diferentes entidades y académicos, las devoluciones en caliente son prácticas contrarias a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951) que en su artículo 33 recoge el principio de no devolución. En virtud del mismo, los Estados parte no podrán “por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas”.

Si estas devoluciones impiden la identificación de las personas que requieren protección internacional e imposibilitan su acceso a los procedimientos de asilo es imposible asegurar el non-refoulement.

Este principio ha sido reforzado, en cuanto norma de carácter imperativo, por su vinculación con otras disposiciones del estándar internacional mínimo de Derechos Humanos.

Así, el recurso al artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; al artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al artículo 3 el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, han permitido conectar este principio con el temor a ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o degradantes, que constituyen una prohibición absoluta según la jurisprudencia de los órganos de garantía de dichos convenios.

Con todo, ¿tiene el Tribunal Constitucional que seguir los argumentos de la sentencia del TEDH en el caso N.D y N.T.?

La respuesta sigue siendo negativa.

Como señala el artículo 53 CEDH, en relación a la protección de los derechos humanos reconocidos, ninguna de las disposiciones del Convenio se puede interpretar en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser reconocidos conforme a las normativas de los Estados o en cualquier otro Convenio.

Así puede entenderse que el CEDH es una garantía de mínimos, que en todo caso puede mejorarse con las legislaciones concretas de los Estados y otras disposiciones internacionales.

En ese sentido, el Comité de Derechos Humanos en las “Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España” (CCPR/C/ESP/CO/6), de 14 de agosto 2015, ya puso de manifiesto su preocupación por las devoluciones en caliente, a propósito de la reforma de la LODYLE.

Expresamente el Comité le recomendó a España revisar la citada Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana y garantizar que todas las personas que solicitan protección internacional tengan acceso a procedimientos de evaluación justos e individualizados, a la protección frente a la devolución sin discriminación y a un mecanismo independiente con autoridad para suspender las decisiones negativas.

El Tribunal Constitucional, por tanto, tiene ahora la oportunidad de salvar el error interpretativo del TEDH y declarar la inconstitucionalidad de las devoluciones en caliente. Esta sería una buena forma de recordar que el Derecho, en un Estado democrático, es un instrumento para la protección del más débil.

Artículo publicado en el número 12 de la Revista Por Derechos XDS realizada por el Departamento de Alianzas, Incidencia e Internacional de Fundación Cepaim disponible en nuestra Biblioteca.

Autor: F. Cepaim

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